LA SENTENCIA DEL CASO ERE: EL PODER JUDICIAL QUEBRANTA EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES

El principio de separación de poderes se expresó por primera vez en la Inglaterra del siglo XVII cuando John Locke, en su Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil (1690) teorizó la separación de Powers como principio de organización del Estado. La teoría de Locke no era una construcción levantada en el vacío pues se publicó un año después de la promulgación del Bill of Rights de 1689 que resituaba las posiciones del Rey y del Parlamento en un nuevo equilibrio de poderes, más beneficioso para las prerrogativas parlamentarias. Por ello en la teoría de Locke ya estaban presentes el Poder Ejecutivo (el Monarca) y el Poder Legislativo (el Parlamento). Posteriormente Montesquieu con De l’esprit des lois (1748) teorizó sobre la separación de poderes cuya finalidad es la libertad del ciudadano, libertad que no existe si los Poderes Legislativo y Ejecutivo están unidos en la misma persona o en el mismo cuerpo. Tampoco hay libertad, decía Montesquieu, si el Poder Judicial no está separado de los otros dos: si estuviera unido al Legislativo, el Juez sería al mismo tiempo legislador, en tanto que si estuviera unido al Ejecutivo el Juez “podría tener la fuerza de un opresor”. Tras estos planteamientos teóricos, la primera Constitución representativa, la estadounidense de 1787, fijó en una norma el principio de la separación de los tres poderes.

En realidad, bajo la idea de separación de poderes lo que hay es una separación de órganos constitucionales, donde cara órgano (en casi todos los Estados hay más de tres órganos) asume predominante pero no exclusivamente unas funciones (ejecutiva, legislativa, judicial, de defensa de la Constitución de símbolo del Estado, etc.). Curiosamente, en algunas Constituciones, como en la española, sólo se habla de un poder, el Poder Judicial, que es un poder difuso, repartido entre todos los órganos judiciales colegiados y unipersonales. A los efectos de este artículo importa mucho destacar que las relaciones entre los órganos constitucionales del Estado se concretan a través de las reglas que establece la Constitución, de modo que cada órgano sólo puede juzgar o censurar a otro órgano cuando lo regula la Constitución y en las condiciones y con los procedimientos que establece la propia Constitución.

Tanto la Constitución española como los Estatutos de Autonomía de todas las Comunidades Autónomas se fundan en el principio de separación de poderes. La única diferencia entre la organización estatal y la organización autonómica consiste en que el Poder Judicial de las Comunidades Autónomas no es autonómico sino estatal: hay un Poder Judicial único y común en todo el Estado.

La Constitución establece los procedimientos a través de los cuáles un órgano constitucional (o estatutario) puede controlar o censurar a otro órgano. Más específicamente:

  • el Parlamento sólo puede ser enjuiciado y censurado por el Tribunal Constitucional que puede declarar inconstitucionales las Leyes que aprueba el Parlamento y otros actos parlamentarios sin fuerza de Ley y también puede otorgar el amparo a quienes hayan sufrido menoscabo de sus derechos por los órganos de las Cámaras.
  • el Gobierno sólo puede ser enjuiciado y censurado por el Poder Judicial, casi siempre por los Tribunales del orden contencioso-administrativo, declarando ilegales los Reglamentos y declarando la nulidad de los actos administrativos, bien por defectos de procedimiento bien por incurrir en ilegalidad.

Éstos son los modos de controlar y de censurar a los órganos constitucionales del Estado y a los órganos estatutarios de las Comunidades Autónomas. ¿Lo ha hecho así la Sentencia 490/2019, de 19 de noviembre, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla sobre el llamado caso de los ERE? A mi modo de ver, no lo ha hecho y por ello la Sentencia supone una grave quebranto del principio de separación de poderes porque ha venido a enjuiciar y criticar al Parlamento y al Gobierno andaluces a través de un procedimiento penal que, en el mejor de los casos, era subsidiario y siempre posterior a la crítica del Tribunal Constitucional o a la crítica del orden contencioso-administrativo. Es probable que esta infracción del principio de separación de poderes se deba al desconocimiento del Derecho constitucional de los Magistrados de la Audiencia (después de todo, especialistas en el orden penal) pero ese desconocimiento no resta gravedad a la infracción constitucional.

Toda la arquitectura de la Sentencia, todo el reproche penal a los condenados se levanta sobre el hecho de que el Parlamento andaluz aprobó en sus Leyes de Presupuestos unas partidas para poder abonar expedientes de regulación de empleo a empresas en crisis y, en segundo lugar, se acusa al Gobierno andaluz (y a su Consejo General de Viceconsejeros) por aprobar los proyectos de ley de Presupuestos y las modificaciones presupuestarias para que determinadas Consejerías pudieran asignar esas ayudas.

En la imposibilidad de condensar los casi dos mil folios de la Sentencia vamos a poner algunos ejemplos que compendian muy bien cómo se destroza el principio de separación de poderes, amén de desconocer los fundamentos del Derecho público autonómico. Ese ejemplo lo tenemos en lo siguiente:

“Aplicando la citada jurisprudencia al presente caso, ninguna duda cabe de que la decisión del Consejo de Gobierno de aprobar el Proyecto de Presupuestos y su remisión al Parlamento, constituye una resolución a los efectos del delito de prevaricación. Pues, constituye un acto decisorio adoptado sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo. / Este carácter ejecutivo hay que entenderlo en el contexto del expediente administrativo en el que se adopta dicha decisión. Esta decisión tiene carácter ejecutivo, por cuanto pone fin al procedimiento de elaboración del Proyecto de Presupuesto y acuerda su remisión al Parlamento. Sin dicha decisión, sería imposible que el Parlamento pudiera aprobar el Presupuesto. / Por consiguiente, no cabe confundir el carácter ejecutivo del Presupuesto, una vez aprobado por el Parlamento, con el carácter ejecutivo de la decisión del Consejo de Gobierno aprobando el Proyecto de Presupuesto, como decisión que pone fin al procedimiento administrativo de elaboración del mismo” (fol. 1688).

En coherencia con esa afirmación general, en la determinación de la pena de Antonio Fernández García Viceconsejero y luego Consejero de Empleo, se le condena porque:

“En su etapa de viceconsejero, intervino en la elaboración de los anteproyectos de presupuestos, entre ellos, el del ejercicio de 2002, en el que se introdujo las transferencias de financiación al IFA, participando posteriormente en las sesiones de la Comisión General de Viceconsejeros, en las que se acordó elevar al Consejo de Gobierno, tanto los anteproyectos de presupuestos, como las modificaciones presupuestarias.” (fundamento jurídico cuadragésimo noveno, fol. 1798).

Igual podemos decir de la condena a Gaspar Zarrías porque “presidió la Comisión General de Viceconsejeros, por donde pasaban todos los expedientes de modificación presupuestaria, así como el anteproyecto de presupuestos de cada año” (fol. 1813).

Por acabar, el reproche a Manuel Chaves es:

“Como presidente del Consejo de Gobierno, aprobó los proyectos de presupuestos, y las modificaciones presupuestarias que afectaron al programa 31L, que por su cuantía eran competencia del Consejo de Gobierno. Durante su mandato se produjo el cambio operado con la modificación presupuestaria de 18 de abril de 2000, y en el proyecto de presupuesto de 2002” (fol. 1814).

Pues bien, ante este tipo de acusaciones que constituyen el grueso de la Sentencia, hay que decir:

PRIMERO. En el procedimiento legislativo de iniciativa del Gobierno, la aprobación de un proyecto de ley nunca puede ser un acto delictivo, porque no es más que la parte inicial de un procedimiento complejo que sólo se perfecciona cuando el Parlamento aprueba la Ley y en ese caso, una Ley nunca puede ser delictiva. Puede ser inconstitucional, pero eso lo ha de decir sólo el Tribunal Constitucional y en ningún momento ha declarado inconstitucionales las Leyes de Presupuestos presuntamente prevaricadoras.

SEGUNDO. Como ocurre en el Gobierno de la Nación con la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, en Andalucía, la Comisión General de Viceconsejeros no tiene facultades propias sino meramente delegadas. Como dice el artículo 36 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de Andalucía: “El Consejo de Gobierno estará asistido por una Comisión General de Viceconsejeros y Viceconsejeras, para preparar los asuntos que vayan a ser debatidos por el Consejo de Gobierno y para resolver cuestiones de carácter administrativo que afecten a varias Consejerías y que no sean de la competencia de aquél”. Todo acto que emane de esta Comisión es imputable al Consejo de Gobierno, sin que de su actuación se desprenda la menor responsabilidad.

TERCERO. Las transferencias de crédito y cualesquiera actos administrativos que en opinión de la Sentencia son delictivos no pueden ser juzgados, prima facie, por el orden penal, por los Tribunales penales sino siempre por los Tribunales de lo contencioso-administrativo. Sólo estos últimos pueden declarar la ilegalidad de una actuación administrativa y sólo a partir de esa declaración podrían deducirse actuaciones penales si fueran perjudiciales para la Hacienda Pública. Pero no se puede poner la carreta delante de los bueyes y juzgar con criterios penales actos administrativos que responden a otros principios jurídicos.

Por ello cabe concluir que la Audiencia Provincial de Sevilla ha dado carácter penal a eventuales infracciones administrativas que sólo podrían considerarse delictivas cuando un Tribunal contencioso-administrativo hubiera declarado su ilegalidad. El orden penal se ha impuesto allí donde era incompetente.